E-mediation

Arno R. Lodder, Stephanie Bol, Gijsbert Brunt en Menno Weij

in: NvvIR, chapter 4, pages 67-92. Elsevier Juridisch, 2004

De jongste generatie groeit op met internet. Chatten en email zijn voor deze generatie gewone, vaste onderdelen van het dagelijks leven. Geschillen zijn van alle tijden. Voor jongeren zal het voor de hand liggen een geschil online te beslechten. Tot de peuters pubers zijn zal ODR (en in het vervolg beperk ik mij tot emediation) bekend moeten worden. Meegroeiend met de generatie zal het een plek moeten veroveren als een volwassen manier van conflictbeslechting

 

Erik Roelvink, de eerste Nederlandse e-mediator (emediation.nl).

1.      Inleiding

In Amerika verscheen meer dan 20 jaar geleden de door mediators veel gelezen en inmiddels meer dan een miljoen keer verkochte klassieker Getting to Yes[1] en wordt mediation al langere tijd gebruikt als alternatief voor gerechtelijke procedures. Niet verwonderlijk is het dan ook dat de meeste online aanbieders van mediation, zeker die van het eerste uur, opereren vanuit de Verenigde Staten.[2]

De laatste jaren staat mediation ook in Nederland in de belangstelling. In 2001 verscheen het Handboek Mediation[3] en eind 2002 waren er bijna 4000 bij het Nederlands Mediation Instituut (NMI) geregistreerde mediators. Het aantal daadwerkelijk gemediate zaken ligt overigens lager dan op grond van de toename van enkele honderden mediators per jaar verwacht zou worden,[4] althans een groot aantal mediators heeft nog nooit of slechts een enkele keer daadwerkelijk bemiddeld in een geschil.[5] Chin-a-Fat merkt dan ook terecht op dat in het genoemde handboek weliswaar een goed overzicht wordt gegeven, maar dat een analyse van de vraagzijde ontbreekt: iedere bijdrage is geschreven vanuit het perspectief van de aanbieder.[6] Voor online mediation is de situatie niet anders. De vraag wordt verondersteld zonder dat er een daadwerkelijk inzicht is in de behoefte. Niettemin zijn er inmiddels enkele succesvolle online initiatieven. Sinds eind 2002 is het ook in Nederland mogelijk een geschil met behulp van een mediator online op te lossen via emediation.nl, niet te verwarren met het door Van Schasfort gestarte en door ECP.NL in het kader van het ODR.NL-project overgenomen en vervolgens gestrande e-mediation.nl.

In het navolgende zal eerst op enkele kenmerken en vormen van mediation worden ingegaan. Vervolgens wordt mediation online, e-mediation, beschreven, mede aan de hand van twee e-mediation procedures. Daarna wordt aandacht besteed aan enkele juridische aspecten van de mediationprocedure. Tot slot wordt de werking van twee e-mediation procedures beschreven, waarbij er een plaats heeft gevonden bij het Nederlandse emediation.nl.

2.      Mediation nader verkend

2.1  Kenmerken

Er zijn veel verschillende definities van mediation waarin steeds een of meer van de volgende elementen terugkomen[7]:

·         Autonomie partijen - De mediator (derde) helpt de bij het geschil betrokken partijen bij het vinden van een oplossing in het geschil, maar de partijen nemen uiteindelijk zelf de beslissing in het geschil;

·         Onafhankelijkheid mediator - De mediator moet onafhankelijk en vooral onpartijdig zijn, wat onder meer inhoudt dat de mediator geen adviezen mag geven aan partijen;

·         Vrijwillig karakter - De mediation moet vrijwillig en vrijblijvend zijn; partijen moeten niet tot mediation gedwongen kunnen worden en moeten met de mediation sessie kunnen beginnen als ook stoppen wanneer zij zelf willen;

·         Informele procedure - Partijen zijn, tot op zekere hoogte in samenspraak met de mediator, vrij de regels die betrekking hebben op de mediation sessie te bepalen; en

·         Relatie van partijen - Er moet tot een oplossing in het geschil gekomen worden waarmee alle bij het geschil betrokken partijen tevreden zijn, zodat zij (in dezelfde verhouding als van voor het dispuut) in de toekomst nog steeds ‘zaken’ kunnen doen. Er moet dus ook rekening gehouden worden met emoties. Daarnaast speelt het vertrouwen dat partijen in elkaar hebben een rol.

Daaraan afgemeten lijkt geen enkel element a priori uit te sluiten dat mediation via elektronische communicatie plaats heeft.

Uit deze elementen kan een tweetal uitgangspunten worden gedestilleerd die van belang zijn om ruimte te scheppen voor mediation. Zo geldt in de eerste plaats dat het oplossen van een geschil langs deze weg vrijblijvend is. Elk van de partijen kan zich op ieder moment weer terugtrekken uit de mediation totdat partijen een oplossing hebben bereikt en die formaliseren door deze vast te leggen in een vaststellingsovereenkomst. Deze vrijblijvendheid is een logisch vertrekpunt, omdat partijen zelf (in vrijheid) tot een oplossing moeten geraken. De mediator begeleidt de 'onderhandeling'.

Vertrouwelijkheid is het tweede uitgangspunt; partijen moeten ervan op aan kunnen dat wat er in de gesprekken ter tafel komt, geheim blijft. Deze geheimhouding wordt door partijen dan ook in beginsel vastgelegd in een overeenkomst waarin zij zich 'verplichten' tot de inspanning om tot een vergelijk te komen. Sec beschouwd lijken ook deze uitgangspunten (naast de andere hiervoor genoemde elementen) geen beletsel te vormen voor de elektronische toepassing van mediation. Wel zullen zij echter in een elektronische omgeving soms een andere invulling krijgen dan in de off line omgeving.[8]

2.2  Vormen of stijlen van mediation

De meerwaarde van mediation is vaak gelegen in het herstellen van het vertrouwen en de relatie tussen partijen, zodat zij weer verder kunnen na het geïsoleerde probleem opgelost te hebben. Dat veronderstelt - in die gevallen - dat er buiten het geschil een voortdurende relatie is die van dusdanig belang is dat partijen willen investeren in het herstel van het vertrouwen. Er is dan al onmiddellijk een gemeenschappelijk belang. En juist gemeenschappelijke en parallelle belangen en het onderkennen daarvan maken het mogelijk andere (nog) bestaande geschillen te overbruggen.

In de literatuur wordt er verschillend over mediation gedacht in termen van de methode die de mediator hanteert en de doelen die hij daarmee wil bereiken opdat partijen een oplossing kunnen vinden[9]. Er bestaan zeer verfijnde onderverdelingen in de verschillende methoden. Voor deze nadere verkenning wordt volstaan met een globale driedeling die inzichtelijk maakt waarin deze (dan wellicht hoofdstromingen van) methoden zich onderscheiden.

Allereerst zogenaamde evaluerende mediation. Op basis van onderliggende belangen van partijen, is deze methode vooral gericht op het vinden van een snelle oplossing. Het juridische gelijk of ongelijk en de vermoedelijke uitkomst van een procedure spelen een belangrijke rol voor de oplossing. Om de evaluatie van de standpunten van partijen mogelijk te maken, moet de mediator bij deze methode kennis hebben van de materie waar het geschil betrekking op heeft. Die kennis is ook van belang om relevante oplossingen te kunnen aandragen. Deze vorm doet het meest denken aan, zoals dat in tussenvonnissen in gerechtelijke procedures wordt geformuleerd, 'het beproeven van een minnelijke regeling'. Dat gebeurt dan tijdens een door de rechter bevolen verschijnen van partijen voor de rechter (comparitie van partijen). De rechter schermt dan vaak, zonder definitief oordeel uit te spreken, over de bewijslast en procesrisico's en anderzijds over het belang van partijen bij een snelle oplossing die voorkomt dat ieder van de partijen - hoe de uitkomst van de procedure ook zal zijn - aanzienlijke proceskosten zal moeten maken. Op deze wijze brengt de comparerende rechter partijen bij elkaar.

Faciliterende mediation wijkt van de eerste methode af doordat er niet of nauwelijks acht wordt geslagen op de juridische standpunten. Bij het bereiken van een snelle oplossing van het conflict wordt gefocussed op de onder de conflicten liggende belangen. Het doel is de communicatie tussen partijen te verbeteren waardoor met zicht op de achterliggende belangen tot een oplossing kan worden gekomen.[10] De verbeterde communicatie maakt het ook in de toekomst makkelijker zelf eventuele conflicten op te lossen. De mediator is vooral procesbegeleider.

De transformatieve mediation, tot slot, heeft als hoofddoel het tot stand brengen van verzoening opdat de relatie tussen partijen wordt verbeterd waardoor die ook kan voortduren. De aandacht van de mediator is gericht op het gedrag van partijen en hun onderlinge relatie. De mediator probeert in beide veranderingen tot stand te brengen.

3.      Naar mediation online

E-mediation wordt toegepast in de praktijk, dus is het aantoonbaar mogelijk. Wanneer wordt gedifferentieerd naar methode en doel van de mediation en daaraan de discussie wordt gekoppeld wat onder 'echte' mediation wordt verstaan, kan de conclusie zijn dat e-mediation niet mogelijk is. Het is niet goed mogelijk faciliterende en transformatieve mediation in een virtuele omgeving te laten plaatshebben. De techniek biedt slechts beperkte mogelijkheden van het overbrengen van geluid, beeld en tekst. Daardoor gaan veel aspecten van de communicatie tussen partijen onderling en tussen partijen en de mediator verloren.[11] Al die aspecten zijn van belang bij het besteden van aandacht aan de relatie tussen partijen. Door gemis van talrijke subtiele aspecten van gedrag (lichaamstaal en vooral veranderingen daarin terwijl de andere partij 'in beeld is') is de weg naar het bereiken van een oplossing moeizamer.

Hiervoor werd al aangehaald dat de relatie tussen partijen centraal staat: er moet tot een oplossing in het geschil gekomen worden waarmee alle bij het geschil betrokken partijen tevreden zijn, zodat zij (in dezelfde verhouding als van voor het dispuut) in de toekomst nog steeds ‘zaken’ kunnen doen. Er moet dus ook rekening gehouden worden met emoties.[12] Die emoties kunnen in virtuele sessies met partijen maar zeer beperkt gedetecteerd worden. Bovendien is de lijfelijke aanwezigheid in een ruimte een belangrijke factor. Een sessie in een ruimte heeft een eigen dynamiek waarin subtiele elementen van psychologie en zichtbaarheid van menselijk gedrag een grote rol spelen. Vooralsnog kan in virtuele sessies de werkelijkheid onvoldoende benaderd worden. Hierbij moet wel opgemerkt worden dat het ook voordelen kan hebben dat partijen niet lijfelijk in dezelfde ruimte aanwezig zijn, juist wanneer het conflict emotioneel geladen is.

Voor het soort conflicten waarvoor faciliterende maar vooral transformatieve mediation geïndiceerd is, lijkt e-mediation ongeschikt.

Er zijn criteria aan de hand waarvan kan worden nagegaan of een geschil zich wel leent voor oplossing door mediation. Die criteria zijn inhoudelijk, betreffen de aard van het geschil, en raken niet de vraag of mediation langs elektronische weg kan plaats hebben. Kwalificeert een geschil zich voor mediation, dan kan dat in beginsel ook 'e-mediation' zijn. Dat is in beginsel zo omdat er factoren een rol spelen bij het proces van (een aantal vormen van) mediation die in de elektronische context ontbreken. Wat offline mediation betreft worden niet enkel binnen het privaatrecht (arbeidsconflicten, familierechterlijke kwesties), maar ook binnen het straf- en bestuursrecht mogelijkheden gezien.[13] Ook in een online omgeving kan voor de meeste geschillen, tenminste gedeeltelijk, e-mediation plaatsvinden.

Het voorafgaande lijkt voor veel gevallen de mogelijkheid van online mediation uit te sluiten. De technische faciliteiten die er op dit moment bestaan geven echter voldoende gelegenheid om, behalve het uitwisselen van tekstuele informatie via e-mail en chat, ook virtuele bijeenkomsten te houden door video conferencing[14]. In beginsel kan in een elektronische omgeving dus iedere mediation worden gefaciliteerd. Dit wordt onder andere geïllustreerd door de in de bijlage opgenomen chat sessie. Niet alleen wordt hierin een probleem casus naar tevredenheid van beide partijen opgelost, maar bij het lezen van het script is duidelijk welke dynamiek en emotie zelfs enkel met woorden kan worden overgebracht.

Hoewel er altijd mediation zal zijn die zich niet leent voor (gedeeltelijke) online afhandeling, kunnen partijen in de meeste gevallen op adequate wijze door de techniek ondersteund worden bij de mediation. Een onderbouwing hiervan is onder meer te vinden in het in 2003 verschenen boek Online-Mediation.[15] Hierin worden verschillende experimenten met en randvoorwaarden voor e-mediation behandeld. Bij de vraag naar de mogelijkheid wordt in dit boek niet eens stilgestaan.[16]

4.      e-Mediation in de praktijk

Een belangrijke impuls voor e-mediation is dat er bij de toenemende handel via het internet behoefte ontstond aan laagdrempelige, eenvoudige en snelle afwikkeling van klachten[17]. In de analoge wereld is uiteraard ook het dichtslibben van de reguliere rechtspraaksystemen een stimulans geweest voor alternatieve geschillen beslechting zoals mediation. Dit zijn zeer pragmatische redenen om tot snelle oplossingen te kunnen komen.

De trend van de laatste paar jaar in de online geschillenbeslechting is dat de eerste door de (Amerikaanse en Canadese) wetenschap ontwikkelde non-profit ODR initiatieven vercommercialiseerd worden. Enkele voorbeelden van providers die online mediation diensten aanbieden zijn: Consensus Mediation <www.consensusmediation.co.uk>, Online Resolution <www.onlineresolution.com> en Mediation Arbitration Resolution Service (MARS) <www.resolvemydispute.com>.

De meeste mediators die off line actief zijn, zijn veelal van mening dat mediation ongeschikt is als online toepassing, vanwege het ontbreken van het voor mediation belangrijke face-to-face element. Hierdoor zijn de emoties van de in het geschil betrokken partijen niet voor elkaar (en de mediator) zichtbaar ijn. Ondanks dat online face-to-face communicatie mogelijk is met behulp van bijvoorbeeld video conferencing, verandert dit weinig aan de mening dat een online omgeving niet geschikt is voor mediation.

Ook zonder het face-to-face element kan mediation echter succesvol zijn. Bijvoorbeeld in het geval dat de emoties tussen partijen hoog opgelopen zijn in het geschil; zoals zich dat off line wel voordoet bij echtscheidings- en arbeidsgeschillen. In een dergelijke situatie kan de aanblik van de ene partij alleen al opnieuw tot zulke heftige emoties bij de andere partij leiden, dat een enigszins normale communicatie tussen partijen niet meer mogelijk is en de mediation dus bij voorbaat gedoemd is te mislukken.

E-mediation met behulp van e-mail, chatprogramma’s of chatrooms, waarbij partijen elkaar niet recht in de ogen hoeven te kijken, kan hier een oplossing zijn.

4.1  Het eBay e-mediation experiment

Dat mediation daadwerkelijk (zeer) succesvol kan zijn wanneer zij online gebezigd wordt,

-zonder face-to-face contact- blijkt bijvoorbeeld uit het door Katsh, Rifkin en Gaitenby in 1999 gedane onderzoek bij de Amerikaanse veilingsite eBay. Doel van dit onderzoek was ondermeer om na te gaan hoe succesvol een online mediator kan zijn wanneer de interactie tussen de partijen en de mediator plaatsvindt zonder face-to-face bijeenkomsten.[18]

 

Aan het onderzoek bij eBay is een onderzoek bij een andere (kleinere) Amerikaanse online veiling, Up4Sale[19], vooraf gegaan. Up4Sale en eBay willen hun gebruikers de mogelijkheid bieden om geschillen op te lossen die ontstaan zijn naar aanleiding van de transacties via de veilingsite.

 

Het eerste onderzoek bij Up4Sale heeft een maand geduurd. In deze periode komen er wekelijks 2 tot 4 klachten binnen. Het onderzoek bij het veel grotere eBay duurt daarentegen slechts twee weken. Gedurende die twee weken doen 225 kopers en verkopers een beroep op deze service. Op zich is dit aantal vrij laag, als men bedenkt dat er in die periode waarschijnlijk meer dan een miljoen transacties tussen kopers en verkopers via de eBay-site hebben plaatsgevonden.[20] Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat eBay geen ruchtbaarheid aan de door haar geboden e-mediationservice heeft gegeven (op haar website) en dat de link naar deze geschillenbeslechtings-service zich niet op de homepage bevond, maar twee lagen daaronder. Van de 225 klachten hebben 80 niets te maken met een eBay transactie of is het geschil reeds opgelost voordat de e(Bay)mediator zich over het geschil heeft kunnen buigen. Van de resterende 145 klachten weigert de ‘weder’-partij 37 keer om deel te nemen aan de mediation. In de overige 108 gevallen wordt de e-mediation 50 keer succesvol en 58 keer niet succesvol toegepast.

 

Uit het onderzoek is gebleken dat het niet overgaan tot levering (‘nondelivery’) een van de meest voorkomende klachten is, naast onder andere ‘nonpayment’ en ‘damage to reputation’. Dit laatste hangt samen met het eBay-feedback ratingsysteem. Kopers posten op de eBay site hun ervaring(en) met bepaalde verkopers. Dit feedback systeem speelt een belangrijke rol omdat verkopers er ‘alles’ aan doen om negatieve feedback van de site ‘verwijderd’ te krijgen. Negatieve feedback kan de veilingcarrière van verkopers van eBay ruïneren.[21] Dit kan een motiverende factor voor de verkoper zijn om de e-mediationprocedure zelf te starten of om mee te werken aan een door de koper geïnitieerde e-mediationprocedure. Kopers willen de negatieve feedback meestal wel verwijderen, maar daarvoor moet eerst het geschil wat ze met de verkoper hebben, opgelost worden.

De e-mediator fungeerde als doorgeefluik voor de berichten die de partijen uitwisselden via e-mail. Hierbij herschreef de e-mediator in sommige gevallen de bestaande tekst zodat het bericht niet bot of onaardig over zou komen. Ook werden in voorkomende gevallen vragen in de e-mail van de ene partij ingevoegd alvorens deze naar de andere partij door te sturen. Als lastig ervaren werd de onmogelijkheid verschillende mediationstijlen toe te passen. Daarbij is het voor de e-mediator moeilijk om de toon van een e-mailbericht af te zwakken zonder belerend en veroordelend te klinken. Als extra moeilijkheidsfactor bij deze e-mediation werd het ontbreken van een anders dan incidentele relatie tussen de verkoper en koper[22] gezien, waardoor de e-mediator beperkt werd in het stellen van vragen waarmee normaliter het vertrouwen tussen partijen wordt opgebouwd. Of het ontbreken van een relatie tussen de kopers en verkoper van eBay altijd opgaat, is overigens nog maar de vraag. In bepaalde productcategorieën -denk bijvoorbeeld aan de verkoper van antiek of postzegels en de kopers die het fanatiek verzamelen- schijnen het juist veelal dezelfde mensen te zijn die op veilingsites handelen. De koper en verkoper zijn elkaar dus al wel eens eerder tegen gekomen en zullen elkaar nog wel eens tegen (willen) komen.

Enkele algemene aspecten van ODR hebben ook een rol gespeeld bij het succes van dit ODR experiment. Bijvoorbeeld dat bij deze geschillen relatief weinig geld gemoeid is, of dat de koper en verkoper op grote afstand van elkaar wonen en/of dat het lonend is om de ‘strijd’ aan te gaan, immers e-mediation is niet alleen snel, maar ook goedkoop als het online plaatsvindt.

Dit experiment heeft niet alleen aangetoond dat er behoefte is aan ODR, in casu e-mediation, maar erin geresulteerd dat er op deze eBay veilingsite een ‘geschillenbeslechtings’-link is opgenomen, waarbij men tegenwoordig doorverwezen wordt naar de site van de in 2000 opgerichte geschillenoplosser SquareTrade.[23] Dit is inmiddels een van de weinige succesvolle ODR-sites. Belangrijke redenen voor het succes zijn onder andere het grote aantal transacties op eBay en vooral het gemak waarmee de provider gevonden wordt (link op eBay site). De methode van geschillenbeslechting is enigszins veranderd: e-negotiation dient als voorportaal voor e-mediation. Komen partijen er met (e)negotiation niet uit (wat overigens doorgaans wel zo is), dan pas wordt er overgegaan tot (e)mediation door SquareTrade.

4.2  Emediation.nl

In het najaar van 2002 is op initiatief van de Groningse advocaat en gecertificeerd NMI-mediator Erik Roelvink de eerste en tot nog toe enige Nederlandse e-mediationservice <www.emediation.nl> operationeel geworden. Elk soort geschil, online of off line ontstaan, kan hier in beginsel online beslecht worden.[24]

Deze e-mediation kan online aangevraagd worden door middel van het invullen van het e-mediationformulier op de website.[25] Dit standaardformulier vangt aan met het veld waarin het conflict omschreven kan worden. De omschrijving van het conflict is in tegenstelling tot de daarop volgende in te vullen velden (o.a. NAW-gegevens) niet verplicht.

De e-mediator neemt contact op met de ‘andere’ partij om te informeren naar diens interesse om het geschil te e-mediaten óf als aangegeven is dat beide partijen bereid zijn tot e-mediation volgt een uitnodiging voor een (private, beveiligde) online bijeenkomst in de vorm van een chatsessie op de emediation.nl-website. Door in te loggen op de emediation.nl-website -op het met de mediator afgesproken tijdstip- komen partijen in het chatprogramma van emediation.nl terecht.

De e-mediator zal de online mediationsessie aanvangen door na te gaan of partijen begrijpen wat de e-mediation inhoudt en zal partijen vragen de NMI-voorwaarden te aanvaarden, opdat de daadwerkelijk (e)mediationsessie kan beginnen. De berichten worden in een onderwaterscherm –dat alleen zichtbaar is voor degene die het desbetreffende bericht typt- gemaakt en via de ‘enter’-toets naar het (grote) scherm gestuurd dat voor alle aanwezigen bij de chatsessie zichtbaar is. Het hier gebruikte chatprogramma is te vergelijken met het populaire chatprogramma MSN (Microsoft Network) Messenger behalve dat niet wordt aangegeven dat iemand bezig is met het typen van een bericht. Hierdoor kan de discussie soms wat chaotisch verlopen.

Een verschil met off line mediation is dat de emoties van partijen noch voor elkaar noch voor de e-mediator zichtbaar zijn. Een ander verschil is dat wanneer een van de partijen zich ongepast gedraagt, de e-mediator deze partij kan ‘uitzetten’; de invoer van deze partij wordt dan (tijdelijk) niet meer zichtbaar gemaakt voor de e-mediator en de andere partij. Het programma biedt niet de mogelijkheid om apart met de e-mediator te chatten (caucus), terwijl een causus off line in beginsel altijd mogelijk is. Een laatste opmerking betreft de mogelijkheid terug te lezen wat eerder is gezegd. In een fysieke bijeenkomst bestaat deze mogelijkheid uiteraard niet.

Bij een geslaagde mediation wordt een vaststellingsovereenkomst opgesteld door de (e)mediator. De e-mediator stuurt alle bij het geschil betrokken partijen een e-mail, waarin staat wat partijen overeengekomen zijn. De ondertekening bestaat in dit geval uit het retourneren van de genoemde e-mail aan de e-mediator. Daarop krijgen de partijen van de e-mediator de (eventueel aangepaste) definitieve versie van de vaststellingsovereenkomst gemaild, waarmee de mediation als afgerond beschouwd wordt.

Afgezien van geschillen waarbij de bij het geschil betrokken partijen op ‘grote’ afstand van elkaar wonen, ziet Roelvink vooral een markt voor e-mediation waar het arbeidsgeschillen betreft en dan met name voor die gevallen waarin de werknemer ziek thuis zit en (de confrontatie face-to-face met) de werkgever op kantoor (niet aan kan). Of emediation.nl net zo’n succes zal worden als de e-mediation bij eBay zal afhangen van een aantal factoren, zoals bijvoorbeeld de bekendheid van partijen met mediation in het algemeen, de bekendheid van deze e-mediationsite in het bijzonder en het soort geschillen waarvoor de e-mediation bedoeld is. Daarnaast zullen met name kosten die de e-mediation met zich brengt een rol kunnen spelen voor partijen bij de beslissing om al dan niet voor (e)mediation te kiezen. Dit speelt vooral bij (online) consumentengeschillen waarvan de inzet vaak een klein bedrag is.

4.3  Vergelijking email en chat

De beschreven e-mediationprocedures tonen de op dit moment twee meest gebruikte methoden van communicatie bij e-mediation: e-mail en chat, waarbij het voor mediation belangrijke face-to-face contact tussen partijen (en de e-mediator) ontbreekt.

In tegenstelling tot chat wordt met e-mail niet real time gecommuniceerd. Email-berichten worden over het algemeen niet direct na verzending gelezen (en beantwoord). Een ander belangrijk verschil tussen chat en e-mail is dat de e-mediator de emails van partijen aan elkaar kan bewerken alvorens deze door te sturen naar de andere partij. Bij chat kan over het algemeen niets bewerkt/gewijzigd worden in de communicatie door een ander dan degene die het bericht typt. Kortom: als een partij eenmaal iets ‘gezegd’ heeft, dan is het ook definitief gezegd; net als bij een off line bijeenkomst.

5.      Juridische waarborgen mediation

5.1  Inleiding

Mediation (naast rechtspraak) is in Nederland (nog) niet wettelijk geregeld, in tegenstelling tot enkele andere EU Lidstaten. Zo beschikken Frankrijk, Engeland en Zweden inmiddels over een wettelijke regeling voor mediation naast de gewone rechtspraak. Voorts wordt in, onder meer, Duitsland, Oostenrijk en België reeds gewerkt aan een wettelijke regeling.[26]

 

Op dit moment onderzoekt het Ministerie van Justitie de mogelijkheden voor een wettelijke regeling over mediation (naast de gewone rechtspraak).[27] Ook lopen er inmiddels diverse projecten bij de rechterlijke macht (het “landelijk project Mediation Rechterlijke Macht”), waarbij het mogelijk is om bij sommige rechtbanken en gerechtshoven te opteren voor mediation.[28] Het gaat dan om zaken variërend van civiele, familie- en belastingzaken, bestuurszaken en kort geding procedures.[29]

Juridisch gezien relevant is voorts Aanbeveling 2001/310/EG EG met betrekking tot de beginselen voor de buitengerechtelijke organen die bij de consensuele beslechting van consumentengeschillen betrokken zijn.[30] Hierin worden de volgende vier beginselen uitgewerkt:

1. Beginsel van onpartijdigheid;
2. Beginsel van doorzichtigheid;
3. Beginsel van doeltreffendheid;
4. Beginsel van billijkheid.

Het recht is bij mediation voornamelijk van belang bij de aanvang (mediationclausule en inhoud van de mediation), het afbreken van de mediation en na afloop van een geslaagde mediation (de vaststellingsovereenkomst).[31] Aangezien mediation op vrijwillige basis geschiedt, lijkt mediation voorshands een louter verbintenisrechtelijke relatie te zijn tussen de betrokken partijen en de mediator. Aan de bovengenoemde fasen van mediation zal vanuit een vermogensrechterlijke invalshoek het recht rond mediation nader verkend worden.

5.2  Vooraf: mediation clausule en de rechter[32]

Indien een tussen partijen gesloten overeenkomst een mediation clausule bevat, kan een rechter daar dan straffeloos aan voorbij gaan?

 

Met name in arbeidsrechtzaken rekenen kantonrechters, ook wanneer er geen contractuele verplichting is om over te gaan tot mediation, het partijen aan wanneer zij niet willen meewerken aan een vrijwillige poging het conflict in het kader van mediation op te lossen.[33]

 

De kantonrechter te Amsterdam verklaarde een vordering zelfs niet ontvankelijk omdat de eisende partij niet eerst tot mediation was overgegaan:[34]

 

“Indien partijen overeenkomen hun geschillen te laten beslechten door middel van bindend advies, is de partij die zich desondanks toch tot een gewone rechter wendt, niet ontvankelijk in zijn vordering indien de andere partij zich op het bindend adviesbeding beroept. Het geval als het onderhavige, waarin partijen overeengekomen zijn een oplossing te zullen zoeken voor hun geschillen middels Mediation, dient daarmee gelijkgesteld te worden.”

 

Peter van Schelven uitte reeds kritiek op deze uitspraak in het Tijdschrift voor Mediation[35]. In hoger beroep liet ook de rechtbank Amsterdam de overweging van de kantonrechter niet staan.[36] De rechtbank overweegt dat een contractuele mediation clausule niet zonder meer op een lijn is te stellen met een arbitraal beding en/of een beding met aanwijzing van een bindend adviseur. De Rechtbank geeft daarbij aan dat kenmerkend is voor arbitrage en bindend advies dat een door partijen aangewezen derde op een voor partijen bindende wijze beslist; dat is niet het geval bij mediation, aangezien partijen daarbij zelf zoeken naar een minnelijke regeling met behulp van een mediator. Van het beslissen van het geschil door een mediator is derhalve bij mediation geen sprake, volgens de rechtbank. Met deze uitspraak lijkt de gang naar de gewone rechter derhalve (weer) gewaarborgd.

 

Bij een clausule waarin afgesproken is een geschil aan een online mediator voor te leggen zal in beginsel hetzelfde gelden. Mogelijk zal de rechter echter terughoudend zijn vanwege onbekendheid met de mogelijkheid van mediation via internet. Voorts is van belang dat de vraag is of in geval van B2C ecommerce wel een overeenkomst, met betrekking tot de mediation clausule, tot stand is gekomen. Zoals bekend, lezen gebruikers voorwaarden in de regel niet en is de vraag of de verplichting aan online mediation mee te werken niet te ingrijpend is voor een dergelijke op algemene aanvaarding van de voorwaarden gebaseerde verplichting daartoe. Daar komt nog bij dat in casu niet alleen de rechter maar mogelijk ook de consument niet eens weet wat (online) mediation is.

5.3  De inhoud van de mediationovereenkomst: geheimhouding en verschoning

Wat mogen partijen dan doen met informatie die zij van elkaar hebben ingewonnen tijdens de mediation? Eén van de basisvoorwaarden voor mediation is vertrouwelijkheid tussen partijen: partijen mogen, bij een mislukte poging tot mediation, niet worden opgehangen aan wat ze in het kader van de mediation hebben uitgewisseld en (eventueel) willen inleveren. Zeker bij ODR is de kans aanwezig dat partijen ‘gevoelige e-mails’ hebben uitgewisseld.

 

De Model Overeenkomst Mediation bevat in artikel 4 een geheimhoudingsbepaling voor de ‘ruziënde’ partijen:

 

 “voor zover deze overeenkomst in samenhang met het Reglement Partijen verplicht tot geheimhouding, geldt zij tevens als bewijsovereenkomst in de zin van de Wet.”

 

Naast een verplichting tot geheimhouding, bevat de Model Overeenkomst dus ook een bewijsafspraak tussen partijen. Dit laatste punt is een belangrijk middel in het waarborgen van de integriteit en vertrouwelijkheid. Artikel 153 Rechtsvordering biedt partijen de mogelijkheid om bewijsafspraken te maken. Dergelijke afspraken blijven (enkel) buiten toepassing indien de afspraken betrekking hebben op feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling staan van partijen.

In het hiernavolgende zal nader worden ingegaan op de positie van zowel de mediator als partijen zelf.

5.3.1          De mediator: verschoning?

De mediator is, in beginsel, gehouden tot geheimhouding. In de NMI gedragsregels voor de NMI Mediator, is in artikel 5 een geheimhoudingsbepaling opgenomen:

 

“De Mediator betrekt geen derden bij de Mediation en verstrekt over de Mediation geen informatie aan derden, behoudens met toestemming partijen. De Mediator dient alle derden die hij bij de Mediation betrekt of over de Mediation informeert, schriftelijk geheimhouding op te leggen.”

 

Deze geheimhoudingsplicht heeft echter een contractuele basis; geen wettelijke. Er kan wellicht nog aansluiting worden gezocht bij artikel 213 Sv., welk artikel strafbaar stelt het opzettelijk schenden van enig geheim waarvan hij weet uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift en verplicht is het geheim te bewaren. Komt de mediator daarmee het verschoningsrecht toe? Waarschijnlijk niet. Artikel 165 Rechtsvordering bevat een algemene plicht voor een ieder die op wettige wijze is opgeroepen, om een getuigenis af te leggen. Dit is slechts anders voor verschoningsgerechtigden. Tot op heden kunnen alleen de notaris, de advocaat, de arts, de geestelijke en – sinds enige jaren - de verpleegkundige, de reclasseringsambtenaar en de juridisch medewerker zich op een verschoningsrecht beroepen. Staatssecretaris Kalsbeek heeft over het verschoningsrecht geschreven dat het nog te vroeg is om het verschoningsrecht voor, bijvoorbeeld een mediator, wettelijk vast te leggen.[37]

 

Het enige middel dat de mediator momenteel dan nog rest is het inroepen van de bewijsovereenkomst: de mediator zou dan van de oproepende partij kunnen verlangen dat deze afziet van hem als getuige te doen horen.

 

Zolang er nog geen verschoningsrecht is voor off line mediators, geldt dit evenzeer voor online mediators. Gesteld kan worden dat in een online omgeving een verschoningsrecht vanwege de veelal elektronische vastlegging van de communicatie van groter belang is dan in een offline context.

5.3.2          Partijen: geheimhouding

Als gezegd, ook partijen hebben een plicht tot geheimhouding. Daarnaast bestaat de mogelijkheid tot het maken van bewijsafspraken. Is hiermee de vertrouwelijkheid voldoende gewaarborgd? Dat valt nog te bezien. Bewijsafspraken hebben geen toepassing indien het feiten betreft waaraan het recht gevolgen verbindt. Voorts, mondeling ingewonnen informatie gedurende (mislukte) mediation kan via een partij-getuige verhoor alsnog boven water gehaald worden, aangezien ook de partij-getuige geen verschoningsrecht toekomt. Bij schriftelijke stukken, zoals bijvoorbeeld e-mail correspondentie, kan de andere partij zich beroepen op onrechtmatig verkregen bewijs in samenhang met de schending van de geheimhoudingsplicht, hetgeen een wanprestatie is.

 

Maar wat wordt hiermee bereikt? De civiele rechter is behoorlijk flexibel voor wat betreft “onrechtmatig verkregen bewijs”. Er is echter een uitspraak die reden kan geven tot optimisme. De President van de Rechtbank Arnhem overwoog in een kort geding - waarin een niet door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst werd overlegd, tegen de overlegging waarvan de andere partij bezwaar maakte – dat het karakter van mediation met zich meebrengt dat hetgeen zich daarin afspeelt, vertrouwelijk is, en dus niet aan derden, ook niet aan een rechter, mag worden voorgelegd.[38] Vervolgens oordeelt de President dat, mede met inachtneming van het bepaalde in het NMI Reglement, de overlegging ten onrechte is geschied. Het feit dat de mediation is geëindigd doet daaraan volgens de President niet af, aangezien het vertrouwelijk karakter ook na beëindiging blijft bestaan. Ook al lijkt deze uitspraak bemoedigend, dient niet vergeten te worden dat het hier slechts een uitspraak in kort geding betreft. Het valt nog maar te bezien of deze tendens wordt doorgezet.

 

De schending van de vertrouwelijkheid is ook een contractuele tekortkoming. De vraag is of dit voldoende waarborgen biedt. Het kwaad (nl.: de overlegging van documenten) is immers al geschied. Rest de andere partij doorgaans slechts een vordering tot schadevergoeding. Deze valt moeilijk te bepalen en/of te berekenen. Immers, wat is dan de schade? Rechters gaan hier doorgaans terughoudend mee om. Een oplossing zou kunnen zijn het opnemen van een contractuele boete in de vaststellingsovereenkomst. Echter, opgemerkt dient te worden dat dergelijke maatregelen ingaan tegen het karakter van mediation, en derhalve – vermoedelijk – niet snel zullen bijdragen aan een succesvolle mediation. Wanneer een dergelijke boete standaard wordt opgenomen in een mediationovereenkomst, wordt hieraan enigszins tegemoet gekomen. Het zou zelfs het vertrouwen van partijen kunnen vergroten. Wetende dat het buiten de mediation brengen van informatie gesanctioneerd wordt, kan als gevolg hebben dat partijen meer in vrijheid spreken. In een online omgeving, vanwege de elektronische opslag van (veel van) wat tussen partijen is uitgewisseld, is een dergelijk beding nog meer van belang.

5.4  Vrijblijvendheid: afgebroken Mediation

Kernpunt van mediation is dat mediation tussen partijen plaatsvindt op vrijwillige basis. Het staat elk der partijen – en overigens ook de mediator – vrij om de mediation op elk gewenst moment te beëindigen. In de online omgeving is het echter goed denkbaar dat partijen eerder geneigd zijn de mediation af te breken. Het daadwerkelijk opstappen in een offline context is psychologisch een grotere stap dan het virtueel weglopen. Het is bepaald niet uitgesloten dat partijen alsnog een gerechtelijke of arbitrale procedure zullen opstarten teneinde een beslissing te forceren. De vraag is of de rechten van partijen dan voldoende zijn gewaarborgd. Ter illustratie kan de deelafspraak genoemd worden.

 

Kunnen partijen de reeds gemaakte deelafspraken tegen elkaar inroepen? De Model Overeenkomst Mediation bepaalt hieromtrent in artikel 9 dat tijdens de loop van de mediation tussen partijen gemaakte afspraken hen alleen binden voorzover deze schriftelijk tussen hen zijn overeengekomen, alsmede dat partijen in een dergelijke overeenkomst kunnen bepalen dat afspraken hen niet binden indien en zodra de mediation wordt beëindigd zonder een vaststellingsovereenkomst.

 

De Rechtbank Utrecht besliste in een dergelijk geval als volgt.[39] In het kader van een boedelscheiding na echtscheiding vindt mediation plaats tussen de voormalige echtelieden (in het bijzijn van hun beide advocaten). De poging tot mediation bestond - zo blijkt uit het feitenkader – uit twee langdurige besprekingen, aan het slot waarvan partijen een ‘document’ hebben getekend (in ieder geval geen vaststellingsovereenkomst). De mediator heeft vervolgens een echtscheidingsconvenant aan (de advocaten van) partijen gezonden. Partijen zijn echter niet tot ondertekening van het convenant overgegaan. Eén van beide echtelieden vordert in conventie nakoming van het ondertekende ‘document’; de andere betwist dat een (vaststellings)overeenkomst tot stand is gekomen, althans juridisch bindende afspraken. De Rechtbank overweegt dat, nu de vaststellingsovereenkomst niet is getekend wegens het late tijdstip, maar het ‘document’ de materiele inhoud van het convenant omvat, een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, die voldoende concreet is dat daaraan uitvoering kan en moet worden gegeven, en wijst de gevorderde nakoming van deze overeenkomst toe.

Indien deze mediation zich in de online omgeving had afgespeeld, zou het ‘het ondertekende’ document waar men zich in deze zaak op beroept naar alle waarschijnlijkheid ontbroken hebben aan een handtekening, omdat online over het algemeen volstaan wordt met het terugsturen van de overeenkomst - i.c. ‘het’ document - aan de mediator als ondertekening. Het ontbreken van de daadwerkelijke handtekening zal echter, zeker in dit geval, niets afdoen aan het oordeel van de Rechtbank, omdat de inhoud van het document beslissend is.

Het enige dat een rol had kunnen spelen wanneer ‘het’ document in de online omgeving tot stand gekomen was, is het bewijzen van de echtheid van het document en daarmee de handtekening, hetgeen in casu overigens niet im frage is. Een legitimatiebewijs overleggen heeft in dit geval geen zin, maar wel zou bijvoobeeld de e-mediator dat bewijs kunnen leveren middels de ontvangen email(s) van de partij die het bestaan/ de ondertekening van ‘het’ document ontleend.

5.5  De uitkomst: vaststellingsovereenkomst

Een door partijen bereikte oplossing zal doorgaans in een vaststellingsovereenkomst worden opgenomen. Zo bepaalt artikel 9 van de Model Mediation Overeenkomst van het NMI dat een “ingevolge de Mediation in der minne bereikte oplossing van het geschil tussen partijen zal worden vastgelegd in een daartoe strekkende schriftelijke vaststellingsovereenkomst”. De in het BW opgenomen artikelen 7:900-7:906 BW inzake de vaststellingsovereenkomst bevatten voldoende (juridische) waarborgen voor betrokken partijen.

De afdeling bepaalt niet met zoveel woorden dat de vaststellingsovereenkomst in een authentieke en/of onderhandse akte dient te worden vastgelegd. Er kan derhalve worden volstaan met de normale regels omtrent aanbod en aanvaarding. Dat betekent dat ook een elektronisch bereikte overeenstemming, zich in beginsel zal kwalificeren als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikelen 7:900-7:906 BW. Overigens kan de rechter hier een vrije bewijswaarde aan toekennen.

Bij een online vaststellingsovereenkomst dient aandacht te zijn voor de wijze waarop deze opgesteld wordt en de ondertekening door partijen. Niet voor de hand ligt dat door partijen een elektronische handtekening gebruikt wordt. Het enkel terugmailen van de definitieve overeenkomst door partijen aan de e-mediator zal in de regel volstaan. Hiermee wordt tenslotte door de desbetreffende partij aangegeven dat de vaststellings(overeenkomst) aanvaard is, hetgeen voldoende is voor het ontstaan van een dergelijke overeenkomst.

 

Hoewel partijen in beginsel harmonieus tot een oplossing komen, is het denkbaar dat over de uitvoering van een (op het eerste gezicht) succesvolle mediation toch weer een geschil tussen partijen rijst.

In geval een der partijen zich niet houdt aan de vaststellingsovereenkomst, kan de andere partij gewoon nakoming vorderen. Partijen kunnen bovendien opteren om dit nieuwe geschil wederom via mediation op te lossen. De Model Mediation Overeenkomst van het NMI bepaalt bijvoorbeeld dat in geval van een geschil voortvloeiend uit een vaststellingsovereenkomst, partijen in eerste instantie zullen trachten het geschil op te lossen met behulp van mediation. Indien een oplossing door middel van mediation onmogelijk is gebleken, bepaalt de standaard dat óf arbitrage óf de gewone rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen (artikel 10.1 en 10.2 Model Mediation Overeenkomst). In het ultieme geval staat ook altijd nog de weg naar de rechter open.

Indien een tweede mediation geen oplossing biedt, is het in de online omgeving net als in de off line omgeving geen probleem om over te gaan tot de beslechting van het geschil middels arbitrage. Online zijn zelfs meer arbitrage dan mediation providers te vinden. De keuze om de rechter te visiteren, levert tot op heden een groter probleem op. Er is nog geen een rechterlijke instantie die online rechtspreekt op dezelfde wijze als zij dat off line doet.[40] Het gevolg hiervan is dat daarmee de voordelen van het online je eigen geschil oplossen in een keer verdwenen zijn. Voor het vanuit de luie stoel thuis op kunnen lossen van het geschil komen onder andere weer de elementen reistijd, reiskosten en het niet in een vertrouwde omgeving kunnen oplossen van het geschil (thuis) in de plaats.

6.      Conclusie

De praktijk wijst uit dat er grote behoefte bestaat aan een snelle oplossing van zowel binnen de context van het internet ontstane problemen als ook in de offline omgeving ontstane geschillen. Online mediation voorziet in adequate oplossingen. De bij mediation gehanteerde uitgangspunten sluiten online mediation ook in het geheel niet uit. Er zijn echter conflicten waarbij het vinden van een oplossing moet plaatshebben in sessies waarin er door de interactie tussen mensen meer mogelijk blijkt, dan door partijen zelf voor mogelijk werd gehouden. Dat houdt verband met het psychologische proces waar partijen doorheen gaan onder begeleiding van een mediator. Voor dergelijke conflicten zal de off line variant van mediation van betekenis blijven, broederlijk naast vele vormen van mediation waarbij techniek een ondersteunende of vervangende rol speelt in de communicatie. Op dit moment zijn er echter al veel geschillen die online kunnen worden afgehandeld. Onze verwachting is dat waarschijnlijk zelfs, om met de woorden van de hierboven aangehaalde Roelvink te spreken, voor de huidige peuters pubers zijn, online mediation op zeer grote schaal zal worden toegepast.

Literatuur

Barendrecht & Beukering-Rosmuller 2001

J.M. Barendrecht & E.J.M. Beukering-Rosmuller, Recht rond onderhandeling, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001.

Birke & Teitz 2002

R. Birke & L.E. Teitz, Mediation in 2001: The Path that Brought America to Uniform Laws and Mediation in Cyberspace, American Journal of Comparative Law 2002(50), p. 181-213.

Bol & Lodder 2003

S.H. Bol & A.R. Lodder, Mediation online: over de kracht van de techniek en haar beperkingen, Tijdschrift voor Mediation (te verschijnen in 2003-4).

Bonenkamp et al. 2001

H.J. Bonenkamp, A.F.M. Brenninkmeijer, J. van Bruggen, P. Walters (red.), Handboek Mediation, Den Haag: SDU Uitgevers 2001.

Brown & Marriott 1999

Henry J. Brown & Arthur L. Marriott, ADR Principles and Practice, London: Sweet & Maxwell, 1999.

Chin-A-Fat 2002

B. Chin-A-Fat, ‘Boekbespreking Handboek Mediation’, Rechtshulp 2002-4, p. 33-34.

Combrink-Kuiters 2002

L. Combrink-Kuiters, ‘Het evaluatieonderzoek landelijke projecten mediation Rechterlijke Macht en mediation Gefinancierde Rechtsbijstand: de stand van zaken’, Tijdschrift voor Mediation 2002-3, p. 45-49.

Combrink-Kuiters & Niemeijer 2003

C.J.M. Combrink-Kuiters & E. Niemeijer, Mediation in de justitiële infrastructuur, Justitiële verkenningen 2003-8, p. 8-20.

Conley Tyler & Bretherton 2003.

M. Conley Tyler & D. Bretherton, Seventy-Six and counting: an analysis of ODR sites, in: A.R. Lodder et al. (eds.), Proceedings of the ODR workshop.org, Edinburgh, June 28 2003, p. 13-28, voor het uitgebreide Exploration Report van dezelfde auteurs zie <http://odrworkshop.org/odr2003.pdf>.

De praktijk van mediation in ons omringende landen

De praktijk van mediation in ons omringende landen. Een vergelijkend onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van Justitie door Annie de Roo en Rob Jagtenberg, Erasmus Universiteit Rotterdam, Rotterdam, maart 2003

Fisher & Ury 1981

R. Fisher & Ury, W., Getting to YES: Negotiating Agreement Without Giving In, Boston: Haughton Mifflin 1981.

Genn 2003

H. Genn, Mediation in Engeland en Wales, Justitiële verkenningen 2003-8, p. 42-55.

Katsh, Rifkin & Gaitenby 2000

E. Katsh, J. Rifkin & A. Gaitenby, ‘E-Commerce, E-Disputes, and E-Dispute Resolution: In the Shadow of ‘eBay Law’’,   Ohio State Journal on Dispute Resolution, Vol. 15, nr. 3, 2000, p. 705-734. Verkrijgbaar via <http://www.umass.edu/cyber/katsh/pdf>.

Katsh & Rifkin 2001

E. Katsh & J. Rifkin, Online Dispute Resolution: Resolving Conflicts in Cyberspace. San Francisco Ca.: Jossey-Bass 2001.

Lodder 2001

A.R. Lodder, eADR of ODR: wereldwijde geschillenoplossing, wereldwijd recht?, Computerrecht 2001/5, p. 232-239.

Lodder & Thiessen 2003

A.R. Lodder & E.M. Thiessen, 'The role of Artificial Intelligence in Online Dispute Resolution', in: D. Choi & E. Katsh (eds.), Proceedings UN forum on ODR, in press.

Madonik 2001

B.G. Madonik, I Hear What You Say, But What Are You Telling Me? The Strategic Use of Nonverbal Communication in Mediation, San Francisco Ca.: Jossey-Bass 2001.  

Märker & Trénel 2003

O. Märker & M. Trénel (eds.), Online-Mediation. Neue Medien in Der Konfliktvermittlung - Mit Beispielen Aus Politik Und Wirtschaft, Berlin: Edition Sigma 2003.

Pel 2003

M. Pel, Mediation naast rechtspraak; naar effectieve geschilafdoening op maat, Justitiële verkenningen 2003-8, p. 21-34.

Pel & Spliet 2003

M. Pel & M.M.A. Spliet, ‘Implementatie van mediation naast rechtspraak’, NJB 2003-36, p. 1897-1902.

De Roo e.a. 2000

     A.J. De Roo e.a., Verslag Workshops NMI Mediation Day 2000, Tijdschrift voor Mediation 2000-4.

Rule 2002

C. Rule, Online Dispute Resolution for Businesses, San Francisco Ca.: Jossey-Bass 2002.

Van Schelven 2001

P.C. van Schelven, ‘De mediationclausule en het burgerlijkprocesrecht’, Tijdschrift voor Mediation 2001-4, p. 87-90.

Wackie Eysten 2001

P.A. Wackie Eysten, ‘Formele aspecten’, in: Handboek Mediation, H.J. Bonenkamp, A.F.M. Brenninkmeijer, J. van Bruggen, P. Walters (red.), Den Haag: SDU Uitgevers 2001, p. 305-313.

 

 

Bijlage

Script van een mediation sessie over een gefingeerde casus bij Emediation.nl.

1.       Welkom Arno Lodder

2.       Stephanie Bol is de chat binnengekomen.

3.       Arno Lodder: Ik heb bij Bol een boek besteld, betaald, maar ze heeft het nog steeds niet opgestuurd.

4.       Mediator is de chat binnengekomen.

5.       Mediator: goedemorgen, welkom bij de emediation via erik roelvink

6.       Arno Lodder: goedemorgen

7.       Stephanie Bol: goedemorgen

8.       Mediator: ik zie dat jullie online zijn. Ik stel voor dat jullie in het kort aangeven wat het geschil is

9.       Arno Lodder: Een week of 6 terug heb ik het boek Beyond Winning van Mnookin bij Stephanie Bol besteld, 4 weken geleden heb ik EURO 35 naar haar rekening overgemaakt, maar op dit moment heb ik het boke nog steeds niet ontvangen

10.   Stephanie Bol: Dat klopt. De betaling is ontvangen en het boek is opgestuurd

11.   Mediator: het boek is dus opgestuurd, waren er afspraken gemaakt over de termijn van levering Arno ?

12.   Arno Lodder: Het zou worden verzonden direct na ontvangst van de betaling

13.   Mediator: Stephanie , klopt dat en hoe is het gegaan ?

14.   Stephanie Bol: de betaling is drie weken geleden bijgechreven op onze rekening en het boek is vervolgens per post verzonden

15.   Mediator: Arno, Stephanie geeft aan dat ze conform afspraak eea heeft afgewikkeld, is dat juist ?

16.   Arno Lodder: Weet ik niet, het bewijs in de vorm van een in mijn bezit zijnd exemplaar van het boek ontbreekt in ieder geval

17.   Mediator: Stephanie, wat is de termijn van levering ongeveer, maw wanneer kan Arno het boek in zijn bezit hebben ?

18.   Stephanie Bol: arno had het boek al moeten hebben. de post doet normaal gesproken 2 dagen over een dergelijke verzending op deze afstand

19.   Mediator: dus als ik het goed begrijp zijn jullie beide je afspraken nagekomen en ligt het probleem bij de post ?

20.   Stephanie Bol: ja, wat mij betreft wel

21.   Arno Lodder: Geen idee, ik vertrouw Stephanie niet echt

22.   Stephanie Bol: nou zeg, alsof ik een leugenaar ben!!!

23.   Arno Lodder: je hebt het nadeel van de twijfel

24.   Mediator: Arno, leg eens uit , hoezo vertrouw je haar niet

25.   Arno Lodder: Ik had enige twijfels toen ik haar site bezocht, maar hoorde van een collega dat ze altijd stipt levert, dus heb toen toch maar besteld.

26.   Mediator: dus het vertrouwen zit in de termijn en wijze van levering of is er nog meer ?

27.   Arno Lodder: dat en de indruk die de site gaf, verder niet

28.   Mediator: Arno, wat moet er gebeuren om te onderzoeken hoe het zit met de levering ?

29.   Arno Lodder: Tja, is er is niet aangetekend verstuurd neem ik aan, en het adres zal geod zijn, geen idee eigenlijk

30.   Mediator: Stephanie, hoe zie jij dit ?

31.   Stephanie Bol: er is inderdaad niet aangetekend verstuurd; dat kan echt niet voor die prijs en tsja een adres overschrijven is niet zo moeilijk, dus daar zijn geen fouten mee gemaakt, dat weet ik zeker

32.   Mediator: Wat betekent dit nu ?

33.   Stephanie Bol: dit betekent dat wij ons aan de afspraak hebben gehouden

34.   Mediator: Arno ?

35.   Arno Lodder: Dat ik mijn boek niet heb en er wel voor betaald heb

36.   Mediator: Arno, op welke wijze kan Stephanie je nu helpen om te krijgen wat je wilt ? Als ik het goed begrijp heeft ze gedaan wat is afgesproken en is het nu even wachten op de postbezorging ?

37.   Arno Lodder: Als de post zou kruipen had ik het al 2 weken terug moeten hebben, nee, ik wilde juist mediation omdat ik het niet meer verwacht en zou het op prijs stellen als het boek (nogmaals?) zou kunnen worden opgestuurd

38.   Mediator: Stephanie ?

39.   Stephanie Bol: ik zou best het boek nog een keer willen opsturen, afgezien van de schade die ik daardoor leid (twee boeken voor de prijs van een leveren), heb ik door de valse beschuldigen van arno daar eigenlijk niet zo'n zin meer in

40.   Mediator: Stephanie, wanneer heb je het boek opgestuurd ?

41.   Arno Lodder: een sympathiek gebaar, ik trek al mijn verdachtmakingen in

42.   Stephanie Bol: boek is vorige week opgestuurd

43.   Arno Lodder: apart net zei je 3 weken geleden

44.   Stephanie Bol: niet waar!

45.   Mediator: Wat is nu juist ?

46.   Arno Lodder: je had de betaling 3 weken teurg ontvangen en het beok gelijk opgestiird, zei je aan het begin bvand eze sessie dus je spreekt jezelf tegen

47.   Stephanie Bol: ik heb gezegd dat ik drie weken na de bestelling het geld binnen had en toen het boek op de post heb gedaan. nu dus een week geleden

48.   Arno Lodder: ik heb zes weken geleden besteld, rekenen is niet je sterkste kant

49.   Stephanie Bol: ja, nou moet je ophouden......zeg, eerst zei je nog vier weken geleden dat je wat besteld had!

50.   Stephanie Bol: mediator, kan ik niet even alleen met u spreken?

51.   Mediator: Jullie blijven het niet eens over de tijdstippen, maar wat moet er nu gebeuren om erachter te komen wanneer Arno het boek ontvangt ?

52.   Stephanie Bol: hij moet het al ontvangen hebben.....volgens mij wil hij gewoon nog een gratis extra exemplaar hebben

53.   Arno Lodder: ik heb net even teruggescrold en ze zit gewoon keihard te liegen

54.   Mediator: Stephanie, het is mogelijk om alleen te spreken , maar zoals je weet gebruik ik die knop alleen wanneer Arno zich te buiten gaat on onheus gedrag

55.   Mediator: waarom hadden jullie ook al weer gekozen voor emediation ?

56.   Stephanie Bol: okay, maar ik word niet goed van al die beschuldigingen van arno

57.   Arno Lodder: beschuldigingen, ik heb 6 weken geleden besteld, lees maar na, je geloofwaardigheid dot dit weignig goed

58.   Stephanie Bol: voor mij geldt dat ik vind dat elke klant tevreden moet zijn over mijn 'winkel' en wil daar mijn best voor doen

59.   Mediator: Stephanie, wat heb je Arno te bieden om dat doel te bereiken ?

60.   Arno Lodder: ik ben tevreden als ik het boek krijg en zal dan positieve reclame maken, nu als het zo blijft doe ik dat nbatuurlijk niet

61.   Stephanie Bol: als arno mij blijft beschuldigen, heb ik geen zin om hem ook maar enigszins tegemoet te komen. hij mag eerst wel eens echt zijn excuses maken voor ik er over na ga denken hem tegemoet ga komen

62.   Arno Lodder: ik heb een contrsuctief voorsdtel, ik krijg het boek per aangetekende post, en zal de ksoten voor verzending voor mijn rekening nemen

63.   Arno Lodder: dan weten we zeker dat het goed gaat

64.   Mediator: Arno , en wat wanneer het andere boek ook komt ?

65.   Arno Lodder: dat retourneer ik dan

66.   Mediator: Stephanie ?

67.   Mediator: Stephanie ??

68.   Stephanie Bol: oke, ik daar kan ik best mee accoord gaan, maar wat als ik dat boek nou niet terugkrijg. Na al die leugens heb ik er niet zoveel vertrouwen in dat hij het terug zal sturen. Bovendien wie betaalt die verzending dan. Ik niet in ieder geval. En daarnaast wil ik excuses voor arno's gedrag

69.   Mediator: Arno ?

70.   Arno Lodder: Ik heb mezlef niet tegengesproken, kan zijn dat je ook niet die opzet had, overigens heb ik de kwlalificvatie leigen nooti gebruikt hoe dan ook, ik wil best mijn edcuses maken en zal een alsnog bezorgd boek persoonlijk langsbregen (scheelt weer porto)

71.   Mediator: Stephanie ?

72.   Stephanie Bol: arno heeft inderdaad de kwalificatie liegen niet gebruikt, maar zijn woorden spraken boekdelen!!

73.   Mediator: Als ik het goed begrijp wordt er een boek gestuurd op kosten van Arno en levert hij het 2e boek weer in wanneer dat alsnog wordt bezorgd. daarnaast hebben jullie duidelijk gemaakt wat er allemaal is gebeurd. is er nog meer ?

74.   Stephanie Bol: dat wil ik best doen, maar hoe weet ik nou, dat arno het reeds verstuurde exemplaar niet al gewoon thuis heeft liggen?

75.   Stephanie Bol: en wat als hij het niet opstuurt, waar kan ik dan verhaal halen?

76.   Arno Lodder: ik begrijp dat mijn integriteit in twijfel wordt getrokken

77.   Arno Lodder: weten kun je het niet, is een kwestie van vertrouwen

78.   Mediator: Stephanie ?

79.   Arno Lodder: volgens mij wil ze er odneruit uit kom,en, laat amar ik bestel het boek ergens anders en zal haar zwart maken

80.   Arno Lodder: dit wilde ik nog achter ed hand hiouden (skip vorige opmerking

81.   Mediator: Arno, laat Stephanie even reageren

82.   Stephanie Bol: ja, als je weer zo begint, wordt het nooit wat!

83.   Mediator: Stephanie, blijkbaar wilde Arno doe opmerking niet maken, het nadeel is dat hij wel op enter had gedrukt, dus wil je reageren op het vertrouwen ?

84.   Stephanie Bol: ik wil best een nieuw boek opsturen op arno's kosten, maar dan wil ik wel weten wat ik kan doen als hij het eerste exemplaar niet terugstuurt....

85.   Mediator: Stephanie, wat zou je dan willen ?

86.   Stephanie Bol: ik wil een antwoord op wat ik moet doen als ik het eerste exemplaar niet teruggestuurd krijg. verder wil ik een serieus excuus van arno en dan stuur ik het boek wel opnieuw op op arno's kosten

87.   Mediator: Arno?

88.   Arno Lodder: Het spijt mij

89.   Mediator: Stephanie ?

90.   Stephanie Bol: okay, maar wat als ik mijn boek niet terugkrijg? kan ik dan bij u -mediator- klagen?

91.   Stephanie Bol: of kan ik deze sessie als bewijs uitprinten?

92.   Arno Lodder: ik begrijp dit niet, hoe kan zij nou weten dat ik het wel heb en niet terugsttur in gweval ik dat zou willen (wat niet zo is) zou ik dat echt niet aan haar kenbaar maken

93.   Mediator: Bij emediation is het zo dat de afspraken duidelijk worden vastgelegd. Wanneer een van jullie dat niet nakomt kan er een nieuwe sessie worden afgesproken. jullie kunnen het niet uitprinten

94.   Stephanie Bol: okay...dan vertrouwen we daar maar op.

95.   Mediator: Arno?

96.   Arno Lodder: oh, heb zojuist selcta ll gedann en zp de gehele sessie lokaal gezte

97.   Arno Lodder: OK

98.   Arno Lodder: Ik citeer bijvoorbeeld: Stephanie Bol: de betaling is drie weken geleden bijgechreven op onze rekening en het boek is vervolgens per post verzonden

99.   Mediator: Mooi, de afspraken zijn duidelijk. Ik ga er van uit dat de sessie hiermee ten einde is. mochten er nog vragen zijn of er zich problemen voordoen, dan weten jullie mij te bereiken

100.       Arno Lodder: Perfect, hartelijk dank