|
|
|
|
|||||
|
||||||||
|
|
||||||||
|
Voorzieningenrechter
Rb. 's-Gravenhage 12 november 2004 (Pretium/Yiggers) M.L.
Boonk[1] 1.
Deze zoveelste zaak tussen elkaar beconcurrerende
telecomaanbieders heeft op het tweede gezicht een aantal interessante aspecten.
Zo is dit de eerste Nederlandse zaak waarin het gebruik van Google’s Adwords
onder omstandigheden als onrechtmatig is aangemerkt. 2.
Telecombedrijven Pretium en Yiggers zijn concurrenten op
het gebied van carrier preselectie op het vaste telefonienet. Pretium is
merkhouder van zowel het woordmerk “Pretium” als een beeldmerk, bestaande uit
het woord “Pretium” en twee handen. Daarnaast gebruikt Pretium de handelsnamen
“Pretium” en “Pretium Telecom”. Yiggers maakt gebruik van Google’s Adwords. Een
Adword is een advertentie die in Google aan een bepaalde zoekterm is verbonden.
De advertentie verschijnt in een gekleurde balk boven de lijst met
zoekresultaten of rechts van de zoekresultaten. In beide gevallen wordt
aangegeven dat het om “gesponsorde koppelingen” gaat. Daarmee wordt voldaan aan
het in art. 3:15e lid 1 sub a BW opgenomen vereiste dat de commerciële
communicatie duidelijk als zodanig herkenbaar is. Ook de identiteit van degene
van wie de communicatie afkomstig is, wordt vermeld doordat een link is
opgenomen naar diens website (art. 3:15e lid 1 sub b).[2] Gewoonlijk
verwijst een dergelijke advertentie naar een website van degene die de
advertentie op Google heeft geplaatst. In dat geval verschijnt de advertentie
(ook) bovenaan de zoekresultaten. Wanneer op Google werd gezocht naar Pretium,
vertoonde Google aan de rechterzijde een gesponserde koppeling met een
suggestieve advertentie van Yiggers.
Deze advertentie vindt men op dit moment overigens nog steeds wanneer
men de zoekvraag Pretium Yiggers of Yiggers Pretium invult op
Google. Voorts
zou de andere gedaagde in deze procedure, Fourth Wave Ventures B.V. (bestuurder
van Yiggers) zich schuldig maken aan het onder een pseudoniem ongunstige
mededelingen doen over Pretium op webfora. Ook
klaagt Pretium over het karakter van de website van Yiggers, die naar mening
van Pretium onder andere een misleidende vergelijking zou bevatten tussen de
starttarieven van Pretium en Yiggers. 3.
De rechter acht de wijze waarop Yiggers van de Adwords
gebruikmaakt, strijdig met het merkenrecht van Pretium. Yiggers wordt dan ook
verboden aan het merk of de handelsnamen van Pretium in een zoekmachine een
advertentie of een verwijzing naar de website van Yiggers te (doen) verbinden. 4.
De waarschuwing voor de tariefstelling van Pretium op de
website van Yiggers wordt daarentegen niet onrechtmatig geacht, omdat de
vergelijking verder inhoudelijk correct is en van misleiding dus geen sprake
is. 5.
Nu Yiggers en Fourth Wave in de procedure hebben erkend
dat de wijze waarop Fourth Wave niet onder eigen naam mededelingen over Pretium
heeft gedaan, onrechtmatig is, wijdt de rechter hierover verder niet uit. 6.
Het derde interessante aspect in dit geschil is dat
Adwords-aanbieder Google niet wordt betrokken in de procedure. Hoewel de
onderhavige zaak waarschijnlijk een uitvloeisel is van de hevige
concurrentiestrijd tussen twee partijen op de telecommarkt, is het niet
aanspreken van Google toch enigszins merkwaardig. Voor het registreren van de
naam van een concurrent van een Frans reisbureau als Adword was Google op het
moment van het kort geding namelijk reeds veroordeeld voor merkinbreuk.[3]
In de Franse zaak “Bourse des Vols/Google” heeft Google zich (overigens zonder
succes) verweerd met de stelling dat de gebruikte zoekwoorden (“bourse”, beurs
en “vols”, vluchten) generieke termen zijn, maar in onderhavige zaak is dat
duidelijk niet het geval.Volgens advocaat Alberdingk Thijm doet Google op basis
van reeds geplaatste advertenties aan de adverteerder namelijk een voorstel
voor de te selecteren Adwords, zodat niet ondenkbaar is dat ook Google gebruik
zou maken van het merk en de handelsnaam van Pretium.[4]
Ook in
Duitsland was Google op het moment van het geding tussen Pretium en Yiggers in
een voorlopige voorziening al veroordeeld tot het verwijderen van een
gesponsorde link naar de website van een concurrent. Het ging om de zaak
Metaspinner GmbH/Google Deutschland, waar Metaspinner merkhouder is van het
woord “Preispiraten”. Dit zoekwoord
werd door de houder van het domein www.preisserver.de gebruikt als Adword met het doel klanten naar haar eigen
website te lokken in plaats van naar www.preispiraten.de. Op 4 februari 2005 veroordeelde een Parijse rechtbank
Google overigens opnieuw tot betaling van schadevergoeding vanwege merkinbreuk.
Ditmaal werd tevens een veroordeling uitgesproken voor oneerlijke concurrentie
en misleidende reclame.[5]
Nu de
rechter in de onderhavige zaak heeft geoordeeld dat het gebruik van een merk en
handelsnaam van een ander als zoekwoord op zich niet onrechtmatig is, rijst de
vraag of Google geacht kan worden te hebben meegewerkt aan het bewust koppelen
van een advertentie van Yiggers aan het zoekwoord “Pretium.” Ik acht deze
mogelijkheid zeer reëel. 7. Overigens
heeft Pretium zelf kort geleden in de beklaagdenbank gestaan in een door KPN
aangespannen kort geding inzake misleidende reclame. De zaak was vergelijkbaar
met het geschil tussen Pretium en Yiggers, zij het dat dit keer Pretium als
“boosdoener” werd aangemerkt. Pretium had in reclame gesuggereerd goedkoper te
zijn dan KPN. In de bijbehorende berekeningen had Pretium echter verzuimd te
vermelden dat KPN gesprekskosten afrekent in seconden, terwijl Pretium haar
klanten altijd minimaal een minuut in rekening brengt. Bij vonnis van 6 oktober 2005 (LJN AU3907) heeft de voorzieningenrechter te Haarlem
Pretium dan ook verboden haar “laagste kostengarantie” nog openbaar te maken of soortgelijke
mededelingen te doen. In
hetzelfde geding klaagde KPN over laster van de zijde van Pretium, omdat
Pretium haar concurrente in een paginagrote advertentie in de landelijke
dagbladen had beschuldigd van “slamming”, het terugzetten van telefoonnummers
van klanten van carrier preselect bedrijven naar KPN zonder dat klanten
hiervoor toestemming hebben gegeven. De rechter oordeelt hierover dat slamming
in het verleden veel is voorgekomen en niet vaststaat dat het thans niet meer voorkomt. Zolang niet vaststaat dat
slamming in het geheel niet meer voorkomt, mag Pretium haar klanten waarschuwen
voor slamming. In een paginagrote advertentie in de landelijke dagbladen op 3
november 2005 heeft Pretium dat ook gedaan. Op 24 november 2005 deed de
Haarlemse rechter dan ook opnieuw een uitspraak in een door KPN aangespannen
kort geding tegen Pretium.[6] Wordt vervolgd…. [1] Martine Boonk is promovenda bij het instituut
voor Informatica en Recht van de Vrije Universiteit. [2] Kamerstukken II, 2001-2002, 28197 nr. 3, p.
41-42. [3] Zie Tribunal de Grande Instance Nanterre,
13 oktober 2003 (Bourse des Vols/Google). [4] Chr. Alberdingk Thijm, Gegoogled, Emerce
2004/42. [5] Tribunal de Grande
Instance Paris, 4 februari 2005, (Louis Vuitton Malletier / Google) [6] Rechtbank Haarlem, 24 november 2005, LJN: AU6845. |
|||||||
